Parlamenter Sistem Örneği: İngiltere

A.   Tarihsel Gelişim

            Britanya adı verilen ada 455-526 yılları arasında Saksonların egemenliği altında iken 547-548 yılları arasında Angles işgaline uğramıştır. 1042 tarihinden itibaren ise Anglesler ile Saksonlar adaya beraber hakim olmuşlardır. Kurdukları bu birliktelik Anglo-Sakson Krallığı olarak bilinir. Bu krallığın örf ve adetlerine göre kral karar almadan önce ülkenin önde gelen isimlerine danışmalıydı. Bu sebeple senyörlerden, din adamlarından vb. mürekkep bir meclis vardı. Witan adlı meclis kralın danışma meclisi gibi görev yapardı. Bir de Moot adlı toplantılar vardır. Burada ise yerel sorunlar çözülür ve yargılamalar yapılır. Bu iki müessese İngiliz parlamentosunun kökleridir.

1066 yılına gelindiğinde ise ada Norman istilasına uğramıştır. Norman kralı William Anglo-Sakson krallığına son verse de meclisi dağıtmamıştır. Bilakis meclise feodal beyler, aristokratlar eklenerek Magnum Concilium meydana gelmiştir.

13. yüzyıl başlarında tahta çıkan John (Yurtsuz John olarak bilinir) kötü bir yönetim sergilemiştir. Baronlarıyla arası açılmıştır. Üstelik bir de savaşta Fransa’ya yenilince aforoz edilmiştir. Baronların isyanına dayanamayan John 15 Haziran 1215 tarihinde Magna Carta Libertatum’u imzalamıştır. (John ismi kraliyet ailesi için kötü çağrışımlar yaptığı için halen dahi yeni doğan prenslere John ismi verilmez)

John’dan sonra başa geçen Henry’de krallığı idare edememiştir. Simon de Montfort önderliğindeki baronlar tarafından hapsedilmiştir. Ayrıca Simon Magnum Concilium’a her kontluktan ve şehirden ikişer temsilci gönderilmesini istemiştir. Böylece halk da parlamentoda temsil edilmeye başlamıştır. Ancak soylular şehir temsilcileri ile aynı yerde oturmak istemeyince toplantı salonları ayrılmıştır. Soylular Lordlar Kamarasını, şehir temsilcileri ise Avam Kamarasını meydana getirmişlerdir. Böylelikle ilk başta tek meclisli bir özellik gösteren İngiliz Parlamentosu iki meclisli bir parlamento haline gelmiştir.

B.    Yasama

Lordlar Kamarasının 790 üyesi vardır ve bunlar seçimle işbaşına gelmedikleri için herhangi bir bölgeyi temsil etmezler. Avam Kamarasının çalışmalarını denetlerler. Başkanını Avam Kamarası seçer ancak bu başkan üyeleri toplantıya çağıramaz veya Avam Kamarasına karışamaz. Görüldüğü üzere Lordlar Kamarası sembolik niteliktedir.

Lordlar ve Avam Kamaralarına ev sahipliği yapan Westminster Sarayı

Avam Kamarası ise seçilmiş 650 vekilden oluşur. Vekillerin görev süreleri 5 yıldır. Bu kamara hükumet için hayati öneme sahiptir. Çünkü yasaların uygulanabilmesi için Avam Kamarası onay vermelidir. Yasalar için Lordlar Kamarasının onayı da gereklidir ancak Avam Kamarası Lordlar Kamarasının kararını bozabilir. Vergi konusunda ise karar verebilecek tek mercii Avam Kamarasıdır.

C.   Yürütme

Önceleri kral kabineye başkanlık ederdi ancak George bu geleneğe son vermiştir. Çünkü kendisi bir Alman prensiydi ve İngilizce bilmiyordu. Kabinede alınan kararlar bir bakan aracılığıyla krala iletiliyordu. Kısa bir süre içerisinde bu bakanın prestiji arttı ve başbakan (prime minister) olarak anılmaya başlandı. Böylelikle kabine toplantılarına katılan Robert Walpole ile İngiliz ve hatta dünya tarihinde ilk kez başbakanlık müessesesi kurulmuş oluyordu.

Kabine üyeleri ve başkanı Avam Kamarasındaki çoğunluğa sahip partiden seçilir. Yani kabine Avam Kamarasının güvenine dayanır ve yine ona karşı sorumludur. Ayrıca kabine yürütmenin asıl sahibidir. Kral ya da kraliçe yürütmenin sorumsuz tarafıdır. Dolayısıyla yetkileri semboliktir.

D.   Yargı

İngiltere’de yargı birliği hakimdir. Yani yargı teşkilatı adli, idari kollara ayrılmamıştır. Sistemin tepesinde ise Lordlar Kamarası vardı. 2005 yılında çıkarılan Anayasal Reform Kanunu ile üst meclisin yargısal rolü elinden alınmış, Ekim 2009’dan itibaren görev yapmak üzere Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi kurulmuştur.

Birleşik Krallık Yüksek Mahkemesi

Hakimin Takdir Yetkisi ve Hukuk Yaratması

Hakimin hukuk yaratması ve takdir yetkisi birbirine benzer kavramlar gibi görünebilir bu yüzden karıştırılmaları mümkündür. Ancak ikisi birbirinden farklı durumlarda söz konusu olurlar. Bu farkları ortaya koymaya çalışacağız.

A)     Hakimin Hukuk Yaratması

Daha önce hukukta boşluk türlerini paylaşmıştık. Yasa koyucunun boşluklarını doldurma görevi hakimlere verilmiştir. Buna hakimin hukuk yaratması denir. Tabi hakim bunu kendi keyfine göre yapamaz. Nitekim TMK madde 1 bu konuda açıkça hüküm belirtmiştir.

TMK m. 1-Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.

Diyelim ki hakim tespit ettiği bir boşluğu hukuk yaratarak doldurdu. Peki koyulan kuralın denetimi var mıdır? Evet vardır. Bu denetimi Anayasa Mahkemesi değil bir üst mahkeme yapar. Üst mahkeme hakimin koyduğu kuralın sadece hukukiliğini denetler. Ayrıca bu kural bağlayıcı değildir. Yani başka bir vakada başka bir hakim bu kurala uymak zorunda değildir. Hatta kuralı koyan hakim bile başka bir durumda koyduğu kurala uymayabilir. Çünkü koyduğu kural sadece o somut olay için geçerlidir.

B)     Hakimin Takdir Yetkisi

Hakim yasaklı durumlar dışında önüne gelen davayı çözmek durumundadır. Somut olayın yapısına ve niteliklerine göre karar vermek veya gerekli tedbirleri almak takdir yetkisi olarak adlandırılır.  Ancak kanun kendisine bu yetkiyi vermiş olmalıdır ve kanunun belirlediği sınırın dışına çıkamaz. Ayrıca hakkaniyete uygun davranma yükümlülüğü altındadır.

TMK m.4- Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.

Son olarak hakimin takdir yetkisini kullanırken verdiği kararlar Yargıtay denetimine tabidir.

Hukuk Kurallarının Yaptırımları

            Hukuk düzeni koyduğu kurallarla insanlara yüklediği sorumlulukların yerine getirilmesini ister. Birey bu sorumluluklardan kaçarsa yaptırımla karşı karşıya kalır. Yaptırım toplum için önemli rol oynar. Bireyin hukuka uygun davranması ve haksız fiillerden kaçınması noktasında bütün toplumlarda yaptırım önemli bir göreve sahiptir.

A.     Ceza

TDK, cezayı uygunsuz davranışlarda bulunanlara uygulanan üzüntü, sıkıntı, acı verici işlem olarak tanımlamıştır. Ayrıca ceza farklı şekillerde ortaya çıkabilen bir yaptırımdır. Çünkü toplumların suç, suçlu, suçlunun cezalandırılması konularındaki farklı düşünce yapıları ceza anlayışını etkilemiştir. Bununla birlikte insanlık tarihinin her devrinde cezaya rastlamak mümkündür. Örneğin Antik Yunan’da Atimia adlı şeref, haysiyet kırıcı cezalar verilmiştir. Daha da geriye gidilecek olursa mesela Babil’e… Hammurabi kanunlarının dayanağının kısasa kısas olduğu görülür.

B.      Tazminat

Tazminat, bireylerin ya da idari makamların hukuka aykırı fiilleri sonucunda meydana gelmiş zararın giderilmesi için öngörülmüş bir yaptırımdır. Özel hukuk alanına aittir ve maddi veya manevi tazminat şeklinde olabilir.

C.     Fesih

Geçerli olarak doğmuş hukuki bir işleme sonradan son vermek gerekir. Burada fesih şeklinde bir yaptırım söz konusu olur. Bu yaptırım da özel hukuka aittir. Örneğin geçerli olarak kurulmuş bir satış sözleşmesi malın bozuk çıkması nedeniyle alıcı tarafından feshedilebilir. Alıcının böyle bir hakkı vardır, bu hakkına dayanarak aldığı malı iade edip ödediği bedeli geri talep edebilir.

Bunların dışında bir de hükümsüzlük hali vardır. Ancak o ayrı bir başlık olarak incelendiği için burada yer verilmemiştir.

Özel Hukuk-Kamu Hukuku Ayrımı

     Özel hukuk, Kamu hukuku ayrımı Roma'nın en önemli hukukçularından biri olan Ulpianus'a dayandırılmaktadır. Roma'da, Özel hukuk Ius Privatum olarak bilinirken Kamu hukuku ise Ius Publicum olarak adlandırılmıştır. Roma hukuku daha çok Ius Privatum alanında inkişaf etmiştir.
Günümüzde Özel hukuk- Kamu hukuku ayrımı önemini yitirmeye başlamıştır. Çünkü, Çevre ya da Hava hukuku gibi yeni hukuk dalları ortaya çıkmıştır ve bunların hangi ayrıma gireceğini kestirmek zordur. Ancak yine de hukuk dallarının kendi aralarındaki benzerlikleri ve farklılıkları göz önünde bulundurularak Özel hukuk- Kamu hukuku ayrımı yapılmıştır. Bunlara ilaveten bir de Karma hukuk vardır.

Kamu Hukuku: Devletin bireylerle, diğer devletlerle veya uluslararası organizasyonlarla kurduğu ilişkileri konu edinen hukuk dalıdır. Kısaca işin içinde devlet varsa Kamu hukukunun alanıdır. Kamu hukukunda yetkili ve üstün olan devlettir. Devlet iradesini muhataplarına zorla da olsa kabul ettirir. Dolayısıyla burada taraflar arasında eşitsizlik göze çarpar.

Özel Hukuk: Toplumu oluşturan bireylerin birbirleriyle veya toplumlarıyla olan ilişkilerini düzenleyen hukuk koludur. Özel hukuk kapsamındaki ilişkiler tarafların serbest ve eşit iradelerine göre kurulur.

Karma Hukuk: Her iki hukuk koluna da dahil edilebilecek olan hukuk koludur. Çünkü Karma hukukun dalları hem Özel hukuka hem de Kamu hukukuna ait özelliklere sahiptir.

Anayasa Hukuku: Devletin şeklini, organlarını ve işleyişini, birbirleriyle olan ilişkilerini, kişinin devlet karşısındaki durumunu düzenler.

İdare Hukuku: Yasama ve yargı dışındaki kamu kuruluşlarını, ve bunların işleyişlerini ve bunların kişiler ile olan ilişkilerini düzenler.

Ceza Hukuku: Cezayı gerektiren hukuka aykırı fiillerde bulunanların cezalandırılmasıyla ilgili kuralların yer aldığı kamu hukuku dalıdır.

Uluslararası Hukuk: Devletler Umumi hukuku ya da Uluslararası hukuk, devletlerin ve uluslararası kuruluşların birbirleriyle olan ilişkilerini düzenler. Bu bağlamda devletler hukuku, devletlerin iç işleyişini ve iç ilişkilerini değil, devletin diğer devletlerle ve uluslararası kuruluşlarla olan ilişkilerini ele alır

Genel Kamu Hukuku: Soyut olarak devletin oluşumunu, devlet otoritesinin kaynağını, kişilerin özgürlüklerini inceler. 

Mali Hukuk (Vergi Hukuku): Devletin mali etkinliklerini düzenleyen hukuk dalına mali hukuk denilmektedir. 

Yargılama Hukuku: Mahkemelerin yargı görevini yerine getirirken izleyecekleri yöntemleri düzenleyen hukuk dalıdır. Yargılama hukuku kendi arasında medeni yargılama hukuku, ceza yargılama hukuku ve idari yargılama hukuku olmak üzere üç ana gruba ayrılır.

İş Hukuku: Gerek kamu, gerek özel kesimdeki işçi ve işveren ilişkilerini düzenleyen bir hukuk dalıdır.

Banka Hukuku: Bankaların kuruluşunu, faaliyetlerini, kişilerle olan ilişkilerini ve devlet tarafından kontrollerini düzenleyen hukuk dalıdır.

Hava Hukuku: Hava hukuku, hem devletin hava egemenliğini, hem de hava yolu ile eşya ve yolcu taşıma kurallarını içerir.

Çevre Hukuku: Çevre kirlenmesinin önlenmesi, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin kuralları içine alır. Çevrenin muhafazası, iyileştirilmesi için kurallar koyar, yaptırımlar uygular

Fikri ve Sınai Mülkiyet Hukuku: Burada fikri mülkiyet kavramı ve bu anlamda doğan hakların nasıl korunacağı meselesi ticaret hukuku, telif hakları hukuku, patentler, markalar, tasarımlar açılarından incelenmektedir. Fikri mülkiyet hukuku alanındaki uluslararası belgeler de, ayrıca incelenmektedir.

Medeni Hukuk: Özel hukukun en kapsamlı dalı Medeni hukuktur. Medeni hukuk, kişi, aile, miras, eşya ve borç ilişkilerini düzenleyen bir hukuk dalıdır. Diğer bir ifadeyle Medeni hukuk, kişinin doğumundan ölümüne kadar, hatta ölümünden sonraki hukukî durumları da düzenleyen özel hukukun bir dalıdır.Medeni hukuk, kişiler hukuku, aile hukuku, miras hukuku, eşya hukuku ve borçlar hukukunu da içine almaktadır.

Borçlar Hukuku: Borçlar hukuku, kişiler arasında kurulan çeşitli borç ilişkilerini ve bunlardan doğacak alacak haklarını ve borçları düzenler. Borç ilişkileri Türk ve İsviçre Hukukunda ayrı bir düzenlemeye bağlı tutulmuş olmasına karşın Borçlar hukuku aslında Medeni hukukun bir dalıdır.

Ticaret Hukuku: Kişiler arasındaki ticari ilişkileri düzenler. Ticaret hukukunda, ticari işletmeler, şirketler, kıymetli evrak, deniz ticareti ve sigorta alt hukuk dallarını oluşturmaktadır.

Devletlerarası Özel Hukuk: Bu hukuk dalı, bir devlete bağlı olan kişilerin diğer bir devlete bağlı kişilerle olan özel hukuk ilişkilerinde uygulanacak hukuk kurallarını belirler. Uyrukluk (tâbiiyet), yabancılar hukuku, kanunlar ihtilafı gibi ana dallara ayrılır.

Kaynakça

Ankara Üniversitesi. (tarih yok). Hukukun Kolları ve Alt Dalları. Ankara, Türkiye.

Yazılı Hukuk Kuralları Nasıl Yürürlükten Kalkar?

Kanun, cumhurbaşkanlığı kararnamesi gibi yazılı kurallar Resmi Gazete’de yayımlanırlar. Bunlar Resmi Gazete’de yayımlanmadıkça yürürlüğe giremezler. Yönetmeliklerin ise hepsinin Resmi Gazete’de yayımlanması gerekmez.

Ancak yürürlükteki kurallar zamanla dönemin ihtiyaçlarına cevap veremez hale gelebilir. O zaman kuralın değiştirilmesi veya tamamen yürürlükten kaldırılması gündeme gelir. Peki yürürlükteki bir hukuk kuralı nasıl yürürlükten kalkar?

Bu soruya 3 farklı cevap verilebilir:

a.       Kendiliğinden yürürlükten kalkar.

b.      Başka bir norm onu yürürlükten kaldırır.

c.       Yargı kararıyla yürürlükten kalkar.

Kanun koyucu, düzenleme getirirken norma bir ömür biçebilir yani o normun ne zamana kadar yürürlükte kalacağını belirleyebilir. Ya da bir şart koyar, o olayın gerçekleşmesi halinde normun yürürlükten kalkacağına hükmeder. İşte normun ömrü bitince veya gerekli şartın meydana gelmesi durumunda norm başka bir işleme gerek duyulmaksızın yürürlükten kalkar. Buna normun kendiliğinden yürürlükten kalkması denir.

İlga denilen işlemle bir hukuk normu başka bir hukuk normunu açık bir şekilde yürürlükten kaldırabilir. Ancak bu işlem açıkça değil kapalı bir şekilde de olabilir. Buna da zımni ilga denir.  Bu yollarla bir norm başka bir norm tarafından yürürlükten kaldırılmış olur. Böyle bir durumda hukuk düzeninde bir boşluk meydana geleceği için hâkimin hukuk yaratması gündeme gelir.

Anayasanın 148. maddesi gereği kanunların, cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin, meclis iç tüzüğünün anayasaya uygunluğunu Anayasa mahkemesi denetler. Bunların tamamını veya bazı hükümlerini iptal ederek yürürlükten kaldırabilir. İptal kararı Resmi Gazete’de yayımlandıktan sonra yürürlükten kalkar.

2017 kaldırılan tüzüklerin denetimini ise Danıştay yapardı. Tüzüğün yasaya aykırı olması halinde Danıştay tarafından iptal edilebilirdi. Böylelikle o tüzük yönetmelikten kalkmış olurdu.

Anayasa mahkemesinin ve Danıştay’ın bu işlevleri normların yargı kararıyla yürürlükten kalkmasına örnektir.

Hukuk Kurallarının Çeşitleri

                Hukuk kuralları niteliklerine göre tasnif edilmiştir. Buna göre kurallar 4 grupta incelenebilir.

1)      Emredici Hukuk Kuralları

Adından da anlaşılacağı üzere bu kurallar emir verirler. Yani uyulmaları mutlak surette zorunlu olan kurallardır. Bu kurallarda; genel kamu düzeni, toplumsal ahlak kuralları, zayıfların korunması gibi kıstaslar bulunur. Bu kurallara aykırı bir hukuki işlemin yaptırımı yokluk veya kesin hükümsüzlüktür.

Yapıları gereği bu kurallar bireyler tarafından ilga edilemez veya değiştirilemez. Mesela TMK madde 129, hısımlar arası evliliği yasaklamıştır. Buna göre üst soy ile alt soy arasında evlilik yasaktır. Görüldüğü gibi bu kural kesin bir hüküm içermektedir. Bunu yaparken de genel kamu düzenine ve toplumsal ahlak kurallarına dayanmıştır. Ayrıca bu maddenin kişiler tarafından kaldırılması veya değiştirilmesi mümkün değildir.

TMK M. 129- Aşağıdaki kimseler arasında evlenme yasaktır:

            1. Üstsoy ile altsoy arasında; kardeşler arasında; amca, dayı, hala ve teyze ile yeğenleri arasında,

            2. Kayın hısımlığı meydana getirmiş olan evlilik sona ermiş olsa bile, eşlerden biri ile diğerinin üstsoyu veya altsoyu arasında,

            3. Evlat edinen ile evlatlığın veya bunlardan biri ile diğerinin altsoyu ve eşi arasında.

2)      Tamamlayıcı Hukuk Kuralları

Öncelikle tarafların iradeleri dikkate alınır. Taraflar aksine hükümde bulunmazlarsa o konu hakkındaki tamamlayıcı kurallar uygulanır. Yani bu kurallar, taraf iradeleri sonucu kaldırılmadıkça veya değiştirilmedikçe uygulanacak olan kurallardır. Bu kurallar yedek hukuk kuralları olarak da anılır ve “aksine hüküm bulunmadıkça, aksi kararlaştırılmadıkça, aksine bir anlaşma yoksa” gibi ifadeler barındırır. Örneğin Borçlar kanunu madde 430’a göre belirli süreli hizmet sözleşmesi aksi kararlaştırılmamışsa fesih bildirimine gerek olmadan sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer. Taraflar fesih bildirimini gerekli görmezlerse bu hüküm uygulanır, isterlerse sözleşmenin bitimi için fesih bildirimine ihtiyaç duyulur.

TBK m. 430- Belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer.

3)      Yorumlayıcı Hukuk Kuralları

Yorumlayıcı kurallar iradelerin anlamını bulmaya yarayan kurallardır. O belirsiz durumdan ne anlaşılması gerektiği konusunda açıklama yaparlar. Örneğin bir sözleşme vadeye bağlanmış olsun. İşlemin ayın ortasında hüküm doğuracağı kararlaştırılsın.  İşte burada ay ortası olarak hangi günün anlaşılması gerektiğini saptamak için TBK madde 91’e bakılır. Buna göre ay ortasından ayın on beşi anlaşılır. Yani TBK madde 91 yorumlayıcı bir kuraldır.

TBK M. 91- Borcun ifası için bir ayın başlangıcı veya sonu belirlenmişse, bundan ayın birinci ve sonuncu günü; ayın ortası belirlenmişse, bundan da ayın on beşinci günü anlaşılır.

Tamamlayıcı ile yorumlayıcı kurallar arasında şöyle bir fark vardır: Tamamlayıcı kurallar tarafların hiç düzenlemediği bir konuda uygulanırken yorumlayıcı kuralların uygulanışında belli bir karara varılmıştır. Fakat bundan ne anlaşılacağı bilinmediği için yorumlayıcı kurallara başvurulur.

4)      Tanımlayıcı Hukuk Kuralları

Bir kavram veya kurum hakkında bilgi içeren o kavram ya da kurum için gerekli yasal unsur ve şartları gösteren kurallardır. Bu sayede o kavram ya da kurum hukuki olur.

Bu kuralları çoğu yerde görmek mümkündür. Örnek olarak TMK madde 19 yerleşim yerinin tanımını yapmıştır.

TMK m. 19- Yerleşim yeri bir kimsenin sürekli kalma niyetiyle oturduğu yerdir.

Gaiplik

     Kişiliği sona erdiren başka bir durum ise gaipliktir. Ölüm tehlikesi içinde kaybolan veya kendisinden uzun süre haber alınamayan kişinin ölümü hakkında kuvvetli olasılık varsa başvuru üzerine hâkim TMK madde 32’e dayanarak gaiplik kararı verir. Bu iki durum söz konusu olduğunda gaiplik kararı verilebilir ancak her iki durumda da kuvvetli ölüm olasılığı bulunmalıdır.

Ölüm tehlikesinde kaybolma sebebiyle gaiplik isteminde bulunabilmek için olayın üzerinden bir yıl, uzun zamandır haber alınamama durumunda gaiplik kararı verilebilmesi için en son haber alınan tarihten itibaren 5 yıl geçmelidir. Bu süreler dolunca mahkemeye başvurulabilir.  Gaiplik kararı istemeye yetkili olanlar hakları bu ölüme bağlı olanlardır. Kişinin eşi ya da mirasçıları olabilir. Başvuru üzerine bu iş için görevli olan Sulh Hukuk mahkemesi usulüne göre ilan verir. Gaipliğine hükmedilecek kişi hakkında bilgi sahibi olanların bilgi vermeleri istenir. Bekleme süresi ilk ilandan itibaren en az 6 aydır. Bu süre dolduktan sonra kişinin gaipliğine karar verilebilir. Öyleyse ölüm tehlikesi altında kaybolan kişi için 1,5 yıl, uzun süre haber alınamayan kişi içinse 5,5 yıl geçmedikçe gaiplik kararı verilemez.

Gaiplik kararı tehlike anından veya en son haber alınan tarihten itibaren hüküm doğurmaya başlar. Ayrıca bu karar geriye etkilidir. Gaip evli ise eşi yapacağı başvuru ile evliliğin feshini talep edebilir. Mahkeme evliliği feshetmedikçe yeniden evlenemez. Gaibin mirası ise güvence karşılığında mirasçılara geçer. Bu güvence kefalet veya rehin şeklinde olabilir.

Gaiplik kararı verildikten sonra gaipliğine karar verilen kişi ortaya çıkarsa TMK madde 585 uyarınca mirasçılar paylarını iade ederler. Gaibin evliliği feshedilmişse eşiyle tekrar evlenmelidir çünkü geri döndüğü için evlilik kendiliğinden geçerli olmaz. Gaibin eşi başka bir evlilik yapmışsa bu geçerlidir ve gaip geri dönse de geçerli kalacaktır. Çünkü ilk evliliği feshedilmiştir. Feshedilmeseydi ilk evlilik geçerli kalırdı.