Hakimin Takdir Yetkisi ve Hukuk Yaratması

Hakimin hukuk yaratması ve takdir yetkisi birbirine benzer kavramlar gibi görünebilir bu yüzden karıştırılmaları mümkündür. Ancak ikisi birbirinden farklı durumlarda söz konusu olurlar. Bu farkları ortaya koymaya çalışacağız.

A)     Hakimin Hukuk Yaratması

Daha önce hukukta boşluk türlerini paylaşmıştık. Yasa koyucunun boşluklarını doldurma görevi hakimlere verilmiştir. Buna hakimin hukuk yaratması denir. Tabi hakim bunu kendi keyfine göre yapamaz. Nitekim TMK madde 1 bu konuda açıkça hüküm belirtmiştir.

TMK m. 1-Kanunda uygulanabilir bir hüküm yoksa, hâkim, örf ve âdet hukukuna göre, bu da yoksa kendisi kanun koyucu olsaydı nasıl bir kural koyacak idiyse ona göre karar verir.

Hâkim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır.

Diyelim ki hakim tespit ettiği bir boşluğu hukuk yaratarak doldurdu. Peki koyulan kuralın denetimi var mıdır? Evet vardır. Bu denetimi Anayasa Mahkemesi değil bir üst mahkeme yapar. Üst mahkeme hakimin koyduğu kuralın sadece hukukiliğini denetler. Ayrıca bu kural bağlayıcı değildir. Yani başka bir vakada başka bir hakim bu kurala uymak zorunda değildir. Hatta kuralı koyan hakim bile başka bir durumda koyduğu kurala uymayabilir. Çünkü koyduğu kural sadece o somut olay için geçerlidir.

B)     Hakimin Takdir Yetkisi

Hakim yasaklı durumlar dışında önüne gelen davayı çözmek durumundadır. Somut olayın yapısına ve niteliklerine göre karar vermek veya gerekli tedbirleri almak takdir yetkisi olarak adlandırılır.  Ancak kanun kendisine bu yetkiyi vermiş olmalıdır ve kanunun belirlediği sınırın dışına çıkamaz. Ayrıca hakkaniyete uygun davranma yükümlülüğü altındadır.

TMK m.4- Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hâkim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.

Son olarak hakimin takdir yetkisini kullanırken verdiği kararlar Yargıtay denetimine tabidir.